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El Comercio y la Ley del Contrato de Seguro

por Rodolfo Gordillo T.

En los últimos días se ha seguido insistiendo en que la Presidencia de la República, en vez de promulgar, debe observar la Ley del Contrato de Seguro, aprobada casi por unanimidad en el Congreso.

La ley aprobada  fue producto del trabajo de más de un año de las Comisiones de Justicia y de Economía del Parlamento, ante quienes expusieron o hicieron llegar sus puntos de vista, a favor o en contra, representantes de la SBS, SMV, INDECOPI, ASPEC, APESEG, ASBANC, APECOSE, INDECI, Asociación de AFP, MINJUS, Corte Suprema de Justicia, Cuerpo Nacional de Bomberos Voluntarios del Perú, entre otros, y al Pleno del Congreso llegaron dos dictámenes y proyectos, que finalmente se fusionaron en el texto sustitutorio aprobado.

Quienes no lograron en ese momento persuadir ni a las referidas comisiones ni al Pleno del Congreso,  porque sus argumentos no convencieron y fueron reiteradamente desestimados, quieren ahora reabrir el debate, la discusión y tratar, por todo medio, de frustrar la promulgación de la ley, debiendo entenderse que asumen que su verdad es la verdad, la única verdad.

Para ello han recurrido, como antes se ha dicho, a comunicados, artículos,  notas de prensa y, ahora último, a la opinión editorial del diario decano de la prensa nacional, exponiendo que están de acuerdo con la ley, pero no con determinados artículos – que el Congreso sí creyó convenientes y aprobó por 81 votos a favor, una abstención y ningún voto en contra, nada menos –  y que en su concepto darán lugar  a una subida de las primas.

Ya hemos analizado algunos de dichos argumentos y hemos reflexionado también sobre los márgenes con que opera la actividad aseguradora en estos  tiempos, pero para efectos de estas líneas y para hacer notar que no se debe editorializar sobre una materia que no se conoce, o, por lo menos, no sin antes profundizar en el tema y confrontar las diversas opiniones, para sopesar todos los puntos de vista en cuestión, queremos ahora analizar los siguientes aspectos de dicho editorial:

El Siniestro Consentido

El editorial refiere  que  ‘la norma  dispone que las aseguradoras tendrán un máximo de treinta días para responder al asegurado si acepta o no pagar el monto que este ha cuantificado para el siniestro que le ocurrió’.

En primer término, esta institución, que se llama siniestro consentido y con ese mismo plazo, no es nueva, rige en el país desde el 6 de diciembre de 1996, oportunidad en que se aprobó y promulgó, el mismo día, la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, cuyo artículo  332, estableció el siniestro consentido. [1]

En segundo lugar,  al efectuar esa afirmación editorial se omite decir, uno, que el plazo de 30 días se computa desde que el asegurado ha cumplido con presentar toda la documentación requerida por la póliza; dos, que la gran mayoría de los siniestros se atiende dentro los 30 días de completada la documentación; y, tres, que en el caso de siniestros complejos, tanto el ajustador como la compañía de seguros pueden solicitar prórroga a la SBS, sin perjuicio que las partes mismas, asegurado y asegurador, reconociendo la dificultad del siniestro, puedan pactar libremente en el caso específico expresamente la prórroga.

En tercer término, y esto hay que enfatizarlo porque protege adecuadamente el interés del asegurado, lo que la norma aprobada perfecciona de la institución del siniestro consentido ya vigente, es que no existiendo en nuestra legislación plazo para que los ajustadores emitan su informe, de un lado, y no estando en todos los casos garantizada la independencia del ajustador en nuestro medio,  del otro [2],  la nueva norma dispone que de no haber objetivamente convenio de ajuste,  porque no se ha requerido a un ajustador o este no ha concluido su informe, quedará consentido el siniestro si el asegurador no se pronuncia sobre el monto reclamado, siempre en el plazo de 30 días calendario y a condición de haber sido proporcionada toda la documentación requerida por la póliza, salvo que, hay que precisar, el ajustador o la aseguradora hayan pedido prórroga conforme a la opción legal prevista, o, directamente, la hayan fijado de mutuo acuerdo las partes, naturalmente. En otras palabras, a diferencia de lo que sucede ahora, en el futuro no deberán haber más siniestros eternos, sin respuesta, con solicitudes de documentación adicional reiteradas y sin término, que es lo que busca evitar.

Y es que hay que entender que siendo el contrato de seguros uno de absoluta buena fe, esta es  exigible tanto al asegurado, quien debe declarar cabalmente el riesgo y cumplir las cargas y obligaciones que la póliza le estipula, como al asegurador, quien debe, avisado el siniestro y completada la documentación requerida, pronunciarse prontamente sobre la cobertura del siniestro, si lo cubre o no lo cubre, para satisfacer el interés y tranquilidad de su propio asegurado y/o de las entidades a las que puedan estar endosados los derechos indemnizatorios, y, por supuesto, sin perjuicio que, a la espera de la liquidación final de la indemnización, deban otorgarse los adelantos pactados.

La Carga de la Prueba

Un segundo aspecto que señala el editorial mencionado, es el referido a supuestos de declaración falsa o reticente, incumplimientos de cargas y agravación de riesgos no declarados, que le permite aseverar que  ‘En todos estos casos, la aseguradora tendrá ahora que probar ‘dolo’ o ‘culpa inexcusable’ del asegurado en un proceso judicial antes de poder suspender la cobertura’.

Sobre estos temas, más allá de la lógica de racionalidad y proporcionalidad que introduce la norma aprobada sobre estas materias, lo que cambia fundamentalmente y en forma positiva a nuestro juicio, es que, eliminando un privilegio decimonónico, [3] según el cual si el asegurado había declarado, aun de buena fe, el riesgo en forma inexacta o reticente,  el asegurador podía dejar sin efecto el contrato de seguro; ahora el asegurador tendrá que probar el dolo o la culpa inexcusable para solicitar la declaración de nulidad del contrato de seguro o, en su caso, la liberación de su responsabilidad; lo que no hace sino llevar al asegurador al régimen general de la carga de la prueba conforme a nuestro ordenamiento procesal. En otras palabras, a cada quien corresponderá probar los hechos que configuran su pretensión [4], lo que en materia de seguros importa que al asegurado corresponda probar la ocurrencia del siniestro y la estimación de los daños, y al asegurador las causas que excluyan o limiten su responsabilidad.

Protección del Asegurado

El tercer aspecto que queremos reseñar del editorial ya referido corresponde a una mayor abstracción, el que se formula desde la perspectiva del análisis económico del Derecho, esto es, a la referencia a los costos implícitos o explícitos que importan siempre las normas regulatorias, o lo que,  en palabras simples, podría implicar ‘que el remedio sea peor que la enfermedad’; lo que les lleva a concluir  ‘…que la mejor forma  de combatir estas cláusulas es fomentar la competencia (las cláusulas ‘abusivas’ de una empresa se llaman ‘oportunidades’ en las mentes de sus competidores)’. Mucho mejor ciertamente, a que el Estado se dedique…a…determinar por ley la distribución ‘justa’ de las cargas de los diferentes contratos, haciendo muchas veces, como sucede con la ley en cuestión, que estas cargas terminen colocadas de una manera más desfavorable para la parte que se intenta proteger que aquella a la que esta había libremente accedido antes de la intervención estatal.’

Siendo útil muchas veces la perspectiva del análisis económico del Derecho, cuando bien se hace, la  sugerencia de la opinión editorial de  dejar hacer, dejar pasar, esperando que la mera competencia solucione todo, y dándole al Estado el rol de un simple observador, no hace sentido en el caso particular del mercado de seguros peruano dada su estructura oligopólica, donde tres o cuatro empresas ostentan la mayor parte de la producción, y donde después de veinte años de haberse desregulado el mercado los niveles de competencia distan de ser eficientes en términos del interés y satisfacción de los usuarios, quienes por sentirse protegidos suscriben contratos preestablecidos a los que se adhieren, sin ninguna capacidad de negociación. Y eso es lo que viene sucediendo en el país desde hace más de 100 años.

Por eso, en correspondencia con la teoría de protección al consumidor y el moderno derecho de seguros, la norma aprobada incorpora valiosos aspectos, y no todos lógicamente los que se hubieran querido, porque su texto final  como es obvio responde al concierto de voluntades, a la necesidad de transigir en el debate y armonizar criterios, a tender puentes y buscar alternativas, hasta llegar al texto  sustitutorio, como finalmente se llegó en el Congreso de la República.

Por último,  también llama la atención que la opinión editorial bajo comentario deje de referir que la norma aprobada es la primera ley de la materia que dispone expresamente que quien compra un seguro pierde todo derecho si actúa en forma fraudulenta o si exagera los daños o emplea medios falsos para probarlos (Art. 73), y que castiga los actos dolosos del asegurado, sea en la declaración inexacta o reticente del riesgo (Art. 8), o en la ocurrencia y aviso del siniestro (Arts. 91 y 72, respectivamente); dado que si bien su orientación profunda y reconocida es proteger los intereses del asegurado, ello lo hace siempre preservando las bases técnicas del seguro, única forma de darle sostenibilidad en el tiempo a la actividad aseguradora.

Por todo ello, después de esperar más de un siglo, resulta importante se promulgue la Ley del Contrato de Seguro.

Miraflores, 26 de noviembre de 2012

[1] Sobre el tema, ver en este mismo blog el artículo de junio de 2009  ¿Es conocida en el mercado de seguros la importancia de la  institución del siniestro consentido?

[2] Sobre el punto, ver en este mismo blog el artículo de junio de 2009 ¿Los Ajustadores de siniestros, ¿son efectivamente independientes?

[3] En muchos aspectos la actividad aseguradora se sigue rigiendo por el Código de Comercio de 1904, virtual copia del respectivo código español de 1885.

[4] Véase el Art. 196 del Código Procesal Civil de 1992.

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La Promulgación de la Ley del Contrato de Seguro

La Promulgación de la Ley del Contrato de Seguro

por Rodolfo Gordillo T.

El Congreso hace unas semanas aprobó casi por unanimidad – hubo una abstención – el texto sustitutorio de dicha ley y la Presidencia de la República tiene plazo hasta el 27 de noviembre para promulgarla.

Pero como sucede siempre, los que no están de acuerdo con la ley, procuran que el Presidente la observe, arguyendo  uno o más motivos con comunicados, artículos ad hoc  o notas en los medios de prensa.

Lo que en verdad pretenden, estando ya el debate terminado, es que este se reabra, que la ley nuevamente se discuta, en definitiva, una vez más, como sucedió con los otros ocho o nueve proyectos anteriores de la misma ley, que esta se archive.

Con falta de perspectiva, se defiende el status quo, el que las cosas sigan como están, como hasta ahora.

Es bueno ejemplificar esta situación.

Los que propugnan que la ley se observe sostienen que las primas de seguros subirán, primero, producto de no permitir la norma aprobada la suspensión automática de cobertura ante la falta de pago y exigir antes un aviso escrito y un plazo de 30 días adicionales.  Dicen que este aviso es redundante y costoso.

¿Qué sucede ahora?

Las compañías de seguros por lo general, y habrá excepción que confirme la regla, mantienen las primas producidas hasta que las normas vigentes, a los 90 días de permanecer impagas, las obliga a provisionarlas si es que se quiere mantener esa producción vigente; en ese momento, para evitar la provisión, casi siempre las compañías de seguros anulan la producción impaga, salvo casos puntuales de asegurados vinculados o importantes.

¿Pero qué sucede con la cobertura mientras tanto?

La norma vigente refiere que la cobertura se suspende automáticamente al momento de producirse el incumplimiento, con lo que, uno, de haber un siniestro, este no está cubierto, y, dos, si el asegurado quiere recuperar su cobertura, debe pagar toda la prima impaga, incluida por supuesto la del período de suspensión de cobertura, en otras palabras,  ponerse totalmente al día.

¿Qué objeto tiene el previo aviso?

Que el asegurado cumpla su obligación y mantenga su protección, dado que puede haber tenido incluso una buena performance  de pago pero haberse descuidado, tener una dificultad , o, en su caso, puede también con lo ya pagado,  tener cubierto el eventual siniestro que pueda ocurrir, por lo que no cabe dejarlo desprotegido y sin cobertura de forma automática.

Un detalle final sobre esto: la ley aprobada dispone en caso de incumplimiento dar un aviso escrito previo y 30 días de plazo antes de suspender la cobertura, por lo que en el mundo de hoy, sobre lo primero, podría pactarse perfectamente en póliza cursar un correo electrónico con acuse de recibo y lectura, y, sobre lo segundo,  fíjense que el plazo siempre sería inferior a la práctica actual de esperar hasta 90 días antes de anular la producción.

Un segundo punto alegado para afirmar que la ley aprobada dará lugar a subir las primas es la exigencia de tener que probar el dolo en el caso que  compañía de seguros quiera dejar sin efecto el contrato por declaración falsa o reticente dolosa,  sosteniendo quienes así argumentan que dichos procesos judiciales incrementaran los costos y facilitarán los fraudes.

¿Qué sucede ahora?

Primero, por sí y ante sí la compañía de seguros deja sin efecto el contrato de seguros cuando entiende que está frente a un asegurado que ha declarado, aun de buena fe,  en forma falsa o reticente.

La norma aprobada, conforme a la mejor doctrina y legislación comparada, protege al asegurado, exigiéndole  a la compañía de seguros que quiere dejar sin efecto el contrato de seguros, que pruebe el dolo del asegurado, esto es, la norma aprobada le exige al asegurador lo que cualquier contratante tendría que hacer frente al otro si eso quisiera lograr.

No obstante, tan importante como la perspectiva legal, es la económica, por lo que es conveniente antes de pensar  en si la nueva norma daría lugar o no a subir las primas,  preguntarnos cómo está la actividad aseguradora, cuáles son sus resultados, cuál su siniestralidad y su ratio combinado.

En ese sentido, con base a cifras oficiales de la SBS, la firma APOYO & Asociados publicó en marzo del presente año un informe sobre el Sistema de Seguros a diciembre de 2011,[1] que podemos resumir en los siguientes datos:

S/. MM                                                        Dic -11       Dic 10
Activos                                                       19,786      17,358
Patrimonio                                                   4,107        3,760
Primas Totales                                             7,326         6,650
U. Neta                                                         899.8           596.5
ROAA (%)                                                       4.8                 3.8
ROAE (%)                                                      22.9              18.2
Ratio Combinado (%)                                     71.5             65.7

Por lo que, con todo fundamento, podemos afirmar que el sistema de seguros peruano está sólido, creciendo bien, con indicadores financieros satisfactorios, y, sobre todo, con un ratio combinado que debe ser materia de sana envidia en otras latitudes.

A dicha situación se llega, sobre todo, con una siniestralidad buena, como la muestra  también el informe de APOYO  tomando como partida para los  ratios de siniestralidad total y retenida los 70% y 60%, respectivamente,  del año 2007:

Año                     Sin. Total (%)                  Sin. Retenida (%)

2010                  38.4                                    38.8

2011                   39.5                                    41.1

En forma adicional, si acaso se pudiera pensar que en lo que va del presente ejercicio 2012 esa situación ha podido variar y ahora el panorama es completamente otro, a continuación se refiere lo indicado por la propia SBS en su informe sobre Evolución del Sistema Asegurador al mes de septiembre de 2012[2], en lo que atañe a la siniestralidad directa, retenida y cedida, que muestra indicadores que si bien experimentan  incremento siempre son muy razonables:

“Entre setiembre 2011 y setiembre 2012, el índice de siniestralidad directa (Siniestros de primas de seguros netas anualizados / Primas de seguros netas anualizadas) aumentó de 38,8% a 46,6%, el índice de siniestralidad retenida (Siniestros retenidos anualizados / Primas retenidas anualizadas) pasó de 38,8% a 45,2% y el índice de siniestralidad cedida (Siniestros cedidos anualizados / Primas cedidas anualizadas) también se incrementó de 37,8% a 52,8%.”

En consecuencia, si esa es la situación de la industria aseguradora en los últimos tiempos, las interrogantes  que deberían responderse son:

– 1°   si más que pensar en subir tarifas habría que reducirlas prudentemente para procurar un mayor crecimiento, particularmente para llegar con productos específicos a segmentos de la población a los que hoy el seguro no accede o accede muy poco, y

– 2°  si la oposición a la promulgación de la Ley del Contrato de Seguros, antes que por la preocupación por la posible subida de tarifas, responde en verdad al interés empresarial – por demás legítimo – de proteger el negocio asegurador en los términos en que actualmente se vienen desarrollando, pero sin tener en cuenta que  el Estado debe, sin descuidar las bases técnicas del seguro, proteger prioritariamente los intereses de los asegurados, sin duda alguna la parte débil del contrato de seguro, que es lo que en nuestro mercado con años de atraso se trata de lograr con la promulgación de la ley aprobada.

Miraflores, 22 de noviembre de 2012


Propósito

Exposición y debate sobre temas de seguros

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